以女性罪犯怀孕生育逃避收监执行为视角，看暂予监外执行制度的完善

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十五条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用保外就医不致危害社会的”，此法条明确了适用暂予监外执行的对象和情形，特别是对怀孕或哺乳期妇女可以适用暂予监外执行，由于立法缺陷和司法困境，暂予监外执行罪犯适用社区矫正制度过程中暴露出的一些问题已成为实践新课题。如通过恶意怀孕来逃避收监，使相当一部分妇女犯罪后，无法收监执行。

　　《刑事诉讼法》第二百六十五条第二项明确对怀孕和哺乳期妇女暂予监外执行是人性化之举，但法定情形消失后应及时收监执行。在实际执行过程中，存在决定暂予监外容易，收监执行难的现象。本文拟针对当地两名女性罪犯以怀孕、哺乳自己的婴儿规避收监执行刑罚为视角，分析此类罪犯在暂予监外执行中存在的问题，如何完善暂予监外执行罪犯适用社区矫正制度作些探讨。

　　案例一：肖某某犯贩卖毒品罪暂予监外执行案

　　罪犯肖某某犯贩卖毒品罪于2015年5月14日被法院判处有期徒刑五年，期限自2015年8月10日至2020年8月9日止。因肖某某于2014年9月9日生育一孩，系正在哺乳自己的婴儿的妇女，2015年7月29日该法院第一次作出对肖某某暂予监外执行的决定，期限自2015年8月10日至2015年9月9日，2015年9月10日原生效判决法院作出收监执行决定，并由肖某某户籍所在地司法行政机关执行收监，在收监执行过程中，发现肖某某系单亲家庭，独自抚养一残疾婴儿，协调解决好其子女抚养问题，准备收监执行时，又发现肖某某又怀孕了，只好又通过原审法院，对肖某某暂予监外执行，后肖某某生下一女婴，2017年4月10日法院第二次作出暂予监外执行决定，期限自2017年4月10日至2018年3月20日止，2018年4月19日司法行政机关在对罪犯肖某某进行收监动员过程中，又发现肖某某怀孕，无法收监执行，法院第三次作出暂予监外执行决定，期限自2018提4月19日至2018年10月18日。2018年10月16日当地司法行政机关又发现肖某某怀孕，法院于2018年11月7日第四次作出暂予监外执行决定，期限自2018年10月19日至2019年4月18日止。2018年12月肖某某生育一小孩，法院第五次作出暂予监外执行决定，期限自2019年4月19日至2019年12月11日。

　　案例二：胡某某犯诈骗罪暂予监外执行案

　　胡某某犯诈骗罪2019年11月被法院判处有期徒刑四年三个月，期限自2016年11月22日至2021年1月21日止。因胡某某在2016年9月生一女，法院第一次作出暂予监外执行决定，期限自2016年11月22日至2017年9月28日止。2017年8月社区矫正机构在收监执行调查中发现胡某某怀孕，无法收监执行，法院于2017年9月25日第二次作出暂予监外执行决定。2018年2月17日胡某某生育一女，法院第三次作出暂予监外执行决定，期限自2018年2月17日至2019年2月17日止。2019年2月3日经医院诊断，胡某某怀孕，法院第四次作出暂予监外执行决定，期限自2019年2月12日至2019年10月30日。

　　暂予监外执行制度是一种刑罚变更制度，目的是尊重和保障具备法定情形的罪犯的人权，使这些特定罪犯能够在非监禁的时候继续执行刑罚。由于暂予外执行是可以计入刑期的，很容易让犯罪分子利用，特别是女性罪犯利用怀孕、哺乳自己的婴儿等规避收监执行的刑事处罚。上述二例女性罪犯通过怀孕、哺乳自己婴儿的形式来规避收监执行，通过多次的暂予监外执行，实际执行监禁刑的时间大大打了折扣，严重削弱了刑事制裁的权威和效果。

　　一、对怀孕、哺乳自己婴儿暂予监外执行引起的思考：

　　（一）法律规定界定不尽完善。《刑诉法》对因怀孕、哺乳情形而暂予监外执行的规定是以“可以”而非“应当”表述，但在司法实践中基于人权保障考虑，对正怀孕的或正哺乳自己婴儿的罪犯基本不予收监执行，执行的是“应当”。大家都知道，“应当”的效力比“可以”高，“应当”是法定的必须如此，如果不如此就是违法，“可以”，是授权性的规定，给予一定的机动性，不是绝对的。罪犯为逃避收监而恶意怀孕，根据《刑诉法》第二百六十五条规定，是“可以”暂予监外执行，而不是“应当”监外执行，本案例中，肖某某、胡某某二人就钻了法律漏洞，利用怀孕、哺乳婴儿多次逃避收监执行，法律人性化条款在此被异化。

　　（二）以审批为中心的制度，使征求意见成为摆设。《刑诉法》明确规定监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院，人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见，体现了人民检察院对监狱、看守所的检察监督。但《刑诉法》没有规定人民法院作出暂予监外执行决定前应征求人民检察院的意见，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫计委等在2014年出台司发通〔2014〕112号文件，规定人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求人民检察院的意见，但在实践中，法院在作出决定前，往往不征求检察院的意见，而是作出决定后，抄送给检察院，检察院的事前监督、事后监督成为摆设，甚至出现检察院不同意暂予监外执行，而法院作出暂予监外执行决定。这种审判机关缺乏制约的现状，容易出现司法腐败现象，也会使更多的女性罪犯利用怀孕来规避处罚，进而影响司法的公司和法律的严肃性。

　　（三）保证人法律责任不明确。保证人担保是暂予监外执行工作的重要环节，目的是要求保证人对暂予监外执行的罪犯担负起管理、教育、约束和敦促其遵纪守法的责任。然而，在现实中许多保证人根本没有履行责任要求，出现了“只保不管，只保不教”的情况。2014年出台的司发通〔2014〕112号文件只规定了保外就医应当提供保证人，并明确了保证人应当具备的条件和履行的义务，但对怀孕或哺乳自己婴儿的妇女暂予监外执行决定时，未明确要求提出保证人。根据我国的法律和相关的解释，以及暂予监外执行名称的演变，对怀孕、哺乳自己的婴儿暂予监外执行是属于保外就医的范畴，因此对怀孕、哺乳自己婴儿的妇女暂予监外执行，应由女性罪犯提出保证人。但现实上，决定机关往往不要求女性罪犯提出保证人，而是根据是否怀孕或哺乳自己的婴儿作出暂予监外执行决定。没有保证人，女性罪犯就可以为所欲为，想怀孕就怀孕，利用怀孕、哺乳自己的婴儿来逃避收监执行。

　　（四）社区矫正机构缺乏强制力。《社区矫正实施办法》明确规定：“暂予监外执行的社区矫正人员，由交付执行的监狱、看守所将其押送至居住地，与县级司法行政机关办理交接手续。人民法院决定暂予监外执行的，应当通知其居住地县级司法行政机关派员到庭办理交接手续”，可以说，暂予监外执行的罪犯由社区矫正机构统一管理，但到现在为止，还没有对社区矫正机构进行明确的定位，只是接受司法行政机关的领导，还是属于行政机关的一部分，是社区矫正是否具有刑罚执行属性认识不够，对社区矫正人员没有司法强制力，如对女性罪犯的暂予监外执行，不能限制其某些特定的权利，如怀孕，不能要求女性采取节育措施，防治在暂予监外执行期间怀孕，社区矫正机构在对罪犯进行监督管理和教育帮助过程中，发现女性怀孕，只能顺其自然。

　　二、防范女性罪犯利用怀孕、哺乳自己婴儿逃避收监执行的对策和建议：

　　（一）关于决定机关多头。《刑诉法》规定，在交付执行前暂予监外执行付执行的人民法院决定，在交付执行后，暂上执行由监狱划者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。对暂予监外执行的决定可以有多个部门决定，建议建章立制，暂予监外执行决定统一由法院作出。主要原因：一是法院是中立机关，与监狱、公安机关、罪犯不存在利害关系。二是暂予监外执行制度是一种刑罚变更制度，如刑罚需要改变理应由法院来决定。三是为保障罪犯与受害人的合法权益，由法院以审判形式判定罪犯是否适用暂予监外执行，更能体现尊重人权。

　　（二）关于恶意怀孕逃避收监。建议：一是要建立刑罚暂缓执行制度。对于故意怀孕的女犯，仍可适用监外执行，但监外执行期间，不计入刑期内。但是此问题涉及刑罚执行制度范畴，由部门作规定缺乏上位法依据。因此，建议修改《刑诉法》，将其上升到法律高度予以明确，可作如下类似规定，“被暂予监外执行的罪犯以欺骗、贿赂、自伤、自残、恶意怀孕等非法手段骗取或拖延暂予监外执行的，自该情形发生之日至被收监执行之日的起止时间不计入执行刑期”，即暂缓执行期间不折抵刑期。此类做法无异于釜底抽薪，能有效化解司法实践困境。二是要进一步完善社区矫正制裁措施，借鉴欧美国家设立类似的中间制裁措施。对以怀孕为掩护继续从事贩毒等严重刑事犯罪活动的社区服刑人员，应果断采取隔离监禁措施，防止其利用反复怀孕逃避处罚。待暂予监外执行条件消失则及时收监执行。同时明确“恶意怀孕”的界限，在暂予监外执行宣告时，明确告知其在此期间必须自觉采取节育措施，如出现意外怀孕应主动终止怀孕，否则以恶意怀孕论。

　　（三）关于保证人职责。现有规定对保证人条件要求过于粗疏，也没有规定保证人的法律责任和保证人违反法定义务的惩罚性措施。建议：法院作出暂予监外执行决定时，应由女性罪犯提出保证人，其中有一条必须保证被暂予监外执行罪犯在此期间不以怀孕为手段逃避收监执行。由暂予监外执行罪犯的配偶作为第一保证人，在没有配偶的情况下，由其直系亲属作为第一保证人，保证暂予监外执行罪犯不在此期间怀孕，如果意外怀孕应采取必要的终止措施。

　　（四）社区矫正机构强制力。建议：加快制订社区矫正法，明确社区矫正机构的司法属性，保证社区矫正执行的严肃性、队伍的专业性，赋予其一定的司法强制力。

武平县人民检察院

　　吴春雨