陈璇：自杀案件中的不作为犯研究（以德国判例为视角）

保护保证人是否具有阻止被保护人自杀的义务，是中外刑法理论和实务颇有争议的问题。针对医生在患者自杀时不予施救的案件，在2019年之前，德国判例的总体态度是，被害人的自杀决意并不能免除医生的保护保证人义务。但是，2019年德国联邦最高法院关于“柏林案”的判决改变了这一立场，其核心的论据在于：第一，按照德国基本法的规定，每个人都拥有决定如何处置自己健康的权利；第二，人的尊严要求，一个人只要是在具有同意能力的情况下行使自我决定权，那么即便他随后陷入丧失同意能力的状态，其决定也仍然应当受到尊重。对此，结合中国刑法的理论和实践来看，有三点值得注意：其一，在结果归责的判断中，应当对公民的自我决定权给予更多的重视；其二，需审慎判断自杀决定是否具有自愿性；其三，是否成立不作为犯，应该区分不同的保护法益，对多种罪刑规范进行全面考察。

在某一公民实施自杀的情形下，如果其保护保证人（如家人、医生、看护人员等）疏于阻拦或者不予施救，那么该保证人是否构成不作为犯？对于这个问题，中外刑法理论和实践素有争议。

针对医生在患者自杀时不予施救的案件，德国司法判例的立场发生过变化，学界围绕相关判例进行了深入研讨，其中涉及作为与不作为的分界、先行行为的成立范围、自杀决定与保护保证人义务的关系等重大问题。本文将首先厘清若干前提问题，继而对德国联邦最高法院2019年前后观点的变化进行评析，最后结合中国刑法理论和实践展开一些延伸思考。

（一）自杀与他杀的界分

行为人未直接实施剥夺他人生命的行为，但如果将被害人作为工具加以利用，借助被害人自己的行为实现杀人的目的，也能够成立间接正犯形式的故意杀人罪。这种情形下要成立间接正犯，前提是被害人并非基于自由意志作出自杀决定，从而可以将被害人评价为行为人剥夺其生命的工具。德国判例认为，要肯定自杀决定是基于自由意志作出的，需要满足三个要件：一是被害人具备足够的认知和判断能力；二是被害人的自杀意愿不存在瑕疵；三是被害人自杀的决意是坚定的。从审判实践来看，如果被害人因年幼、疾病而欠缺辨认能力，或者自杀决定是被强制、胁迫或者欺骗作出的，或者被害人只是因一时情绪低落才决定自杀，且该决意缺乏坚定性，则应当否定自杀决定的作出是基于自由意志。

（二）作为与不作为的区分

作为犯与不作为犯的成立要件存在显著区别，对于不作为犯来说，需要着重考察行为人是否负有保护保证人义务。可以确定的是，积极为他人自杀提供工具、创造条件，是与死亡结果具有因果关系的作为；在自杀者服药丧失意识后行为人能够救助却不予施救，这属于消极的不作为。首先需要对积极作为的可罚性进行考察。如果积极作为本身符合杀人罪的构成要件，则死亡结果自然可以归责于行为人，在此情况下无需对后续的不作为展开分析。如果积极作为不成立犯罪，那就需要进一步考虑，能否根据保护保证人（因为即便被害人面临的危险不是行为人引起的，也完全可能认定行为人基于与被害人的特殊关系而对其负有保护义务）或者先行行为（因为能够引起作为义务的先行行为并不限于犯罪行为，为他人自杀提供工具的行为即便不成立犯罪，但毕竟对被害人陷入险境作出了贡献，故有可能成立先行行为）的原理，认定行为人后续消极不作为的事实成立不真正不作为犯。另外，在由仪器维持患者生命的场合，医生按照患者的意愿关掉呼吸机的行为，究竟属于作为还是不作为，也存在争议。现分述如下：

1.在不少的相关案件中，被告人先是为他人实施自杀提供了助力，例如向自杀者提供药物等自杀所需的工具等。这是以积极作为的方式对他人死亡结果发挥了因果作用力的行为，所以从刑法考察的顺序上来说，应当首先分析这种作为是否成立犯罪。德国刑法学通说认为，由于自杀并不符合杀人罪的构成要件，所以根据共犯的限制从属性原理，纯粹协助他人自杀的行为不成立犯罪。与此同时，根据德国刑法典第216条的规定，受被害人嘱托杀人的行为则具有可罚性。判例长期以来坚持的观点主张，帮助自杀和受嘱托杀人的界分标准在于，引起死亡结果发生的因果流程究竟掌控在谁的手中。只要是被害人自己支配着致死的行为，则第三人从旁协力的行为仅属于帮助自杀；只有当行为人依照被害人的意愿实施了终结其生命的行为时，才成立受嘱托杀人罪。据此，在相关案件中，只要是由自杀者亲自服下自杀所需的药物，法院均认定因果流程掌控在自杀者的手中。

值得注意的是，2015年12月3日颁布的以营利为目的促进自杀构成犯罪之法在德国刑法典中增设了第217条，该条第1款规定：“意图促进他人自杀，以营利为目的为其提供、设法创造或者帮助获得自杀的机会的，处三年以下有期徒刑或者罚金。”根据该条款的规定，以营利为目的协助他人自杀的积极作为也成立犯罪。不过，德国联邦宪法法院2020年2月26日作出判决，认定第217条因违宪而无效。

2.在患者只能依靠某种仪器设备才能维持生命的情况下，如果要遵照患者的意志结束其生命，就必须实施某种积极的举动（比如关掉呼吸机）才能中断治疗进程。假如该举动本身就可以被评价为作为形式的杀人行为，那就可以直接根据德国刑法典第216条的规定认定其成立受嘱托杀人罪，而无须展开关于不作为犯保证人义务的讨论。但这样一来，医护人员就会陷入一种两难的困境：一方面，若不中断治疗，则违反了禁止违背患者意志强行对其实施治疗的法律规范；另一方面，若中断治疗，又会成立受嘱托杀人罪。为避免出现这一困局，学界有一种颇有影响的观点认为：尽管从外部现象来看，关掉呼吸机的行为似乎属于积极作为，但从规范的角度来说它实际上是一种不作为。因此，一旦确定行为人并不负有继续救治的保护保证人义务，即可排除其行为成立犯罪的可能。

（三）先行行为的成立范围

成立不真正不作为犯的首要条件，是行为人负有保护保证人义务。按照通说，一旦医生自愿承担起对患者的救治职责，他就可以成为患者生命法益的保护保证人。但是，在许多案件中，行为人事先并没有自愿承担起对死者的照顾和治疗职责，只是为其自杀提供了协助。于是，唯一可以考虑的是，能否因为行为人实施了协助行为，从而根据先行行为认定行为人负有保护保证人义务？对此，回答是否定的。主要理由如下：

第一，并非任何违反法义务的行为都能够成立不作为犯意义上的先行行为。只有当先前行为违反的规范是以保护法益免受现实危害为目的时，先前行为才能够产生针对该法益的保护保证人义务。的确，医生为他人自杀提供便利的行为，可能违反了德国联邦医师规则第1条关于“医生的使命是保障个人和全体民族的健康”的规定，也可能违反了联邦医师协会颁布的医师模范职业守则关于医生不得协助他人自杀的规定。然而，联邦医师规则的目的主要在于从职业伦理的角度设立行为准则，而不在于保护具体法益，所以仅凭行为人的先前行为违反了联邦医师规则这一点，并不能当然地推导出其负有保护保证人义务的结论。至少，当医生的行为符合自杀者的自由意志时，不能因为该行为违反了联邦医师规则而认为行为人负有刑法意义上的保护保证人义务。

第二，尽管在被害人自陷风险的案件中，可以行为人先前为被害人自危提供了便利为由肯定其负有保护保证人义务，但是自杀与自危这两种情形存在本质差异，二者无法相提并论。德国联邦最高法院的判例曾经认为，在被害人自陷风险的情形中，如果行为人事先为其冒险提供了工具，那就应该认定行为人负有阻止结果发生的义务。但是，在被害人自陷风险的情形中，被害人虽然愿意接受风险，却对死伤结果的发生持坚决反对的态度，其之所以决定冒险完全是因为相信死伤结果并不会实际发生。正是由于被害人没有自愿接受实害结果，所以不能当然地免除保护保证人防止结果发生的作为义务。然而，在自杀的情形中，被害人却积极追求死亡结果的出现。这就说明，即便认为先行行为升高了致死风险，但该风险完全处在应当由自杀者自己负责的范围之内。

（一）早期的学说与判例

在2019年之前，德国判例的总体态度是，被害人的自杀决意并不能免除行为人的保护保证人义务。比如，对于丈夫悬梁自尽而妻子能够救援却听之任之的案件，联邦最高法院1952年2月12日所作的判决认定自杀意思的存在并不影响妻子对丈夫负有保护义务，故妻子构成不作为形式的故意杀人罪。又如，联邦最高法院于1984年7月4日作出的判决。该案中，疾病缠身的76岁寡妇U基于自我决定，服用过量的吗啡和安眠药自尽，其家庭医生W入屋后发现U陷入昏迷状态。由于U在此之前曾多次表露过自杀的想法，而且现场也留下了U亲笔写下的拒绝就医的字条，故W未予施救。州法院判决W无罪，检察院提起上诉后，联邦最高法院仍然判决W无罪。联邦最高法院的论证可以分成两个部分：

首先，医生的保护保证人义务，并不因自杀者的自杀决意而归于消灭。主要理由有四：第一，不能将医生不施救看成是纯粹帮助自杀的举动。因为，尽管服药是由患者自行完成的，但是当患者陷入无意识状态之后，他就丧失了对生死进程施加影响的可能，唯一对事态拥有支配力的就是作为保护保证人的医生。第二，本来防止患者死亡的保护保证人义务在医生承担治疗职责之日起就已经存在，只不过当患者对于死亡进程仍然保持支配时，由于立法者已经明确表示单纯帮助他人自杀的行为无罪，所以医生的保护保证人义务就被立法者的决定遮蔽了。但是，一旦对事态的支配再度回转至医生手中，立法者的这一决定便不再发挥作用，于是保护保证人义务就再度浮现出来并发挥效力。第三，以患者丧失意识的时间为分界点，在此之前，行为人对于被害人只负有德国刑法典第323c条意义上的一般救助义务；在此之后，行为人则对于被害人同时负有一般救助义务和保护保证人义务，后者具有优先性。第四，关于自杀现象的最新研究表明：一方面，人即便先前是经过慎重考虑形成了自杀决意，但在实施了自杀行为之后，这种决意常常会发生明显的动摇；另一方面，如果自杀者经过特意安排，使得自杀行为与死亡结果有较长的时间间隔，那往往说明，自杀者并非抱有坚定的求死意愿，而是下意识地期待他人能够听到自己寻求帮助的呐喊之声。

其次，医生负有救助义务，并不意味着其必然成立不作为犯。这里有两个罪名可以考虑：一是以不真正不作为犯的形式成立故意杀人罪（未遂）；二是成立真正的不作为犯，即德国刑法典第323c条规定的见危不救助罪。就该案来说：第一，被告人不构成不作为故意杀人罪（未遂）。被告人在发现U实施了自杀之后，便陷入一种左右为难的冲突境地：一方面，他作为医生有责任尽一切可能挽救患者的生命；另一方面，他又有义务尊重患者的自我决定权。尽管医生不能完全屈从于自杀者的意愿，但是他也并不负有不惜一切代价去救护患者生命的义务。医生救治义务的边界究竟何在，这需要从尊重生命和人之尊严的角度出发，结合个案作出具体判断。该案中，只有通过采取违背患者意志的措施（例如送往监护病房）才有可能延长其生命，而且由于药物已经产生效果，所以即便即刻施救，患者也还是可能遭受不可逆转的严重损伤。在这种情况下，被告人选择尊重患者的意愿这一基于良心所作的决定在法律上无可厚非，可以认定尽管被告人作为保护保证人负有救治义务，但在该情形下不能期待其履行该义务。第二，基于同样的道理，也无法期待被告人履行一般的救助义务，故同样不成立见危不救助罪。

这一判例虽判决被告人无罪，但其对于自杀和保护保证人义务之间关系的论述，在刑法理论界受到了普遍质疑：第一，被害人基于自愿实施的自杀行为足以取消保证人的保护义务；第二，认为保护义务高于自杀者意愿的观点，与法律上关于患者自我决定权的规定不相符合。

（二）2019年判例的转变

2019年联邦最高法院针对两个相关案件作出了二审裁判，这两份判决对于自杀情形下的不作为犯问题提出了一些新的重要论述，引起了学界的广泛关注。

【汉堡案】 两名年逾八旬的妇女W和M多年共居，她们患有高血压、早期失明、心脏病等多种疾病，虽不危及生命，但给二人的生活质量带来了很大影响，死前数月间，这些疾病出现了明显恶化的趋势。W和M担心随着身体的衰弱，二人无法相互扶助，同时她们又不愿进养老院或者雇用护工照顾，故作出一同自杀的决定。她们联系了S机构，该机构以每人1000欧元的价格提供无痛苦、有专人陪护的自杀服务。被告人K是一名神经和精神病专科医生，负责对自杀者是否具有充足的认知和判断能力、自杀决定是否基于周全的考虑等进行鉴定。S机构将根据K的鉴定意见决定是否为二人提供自杀服务。在与K的多次会面中，W和M均表达出坚定的自杀决意。2012年9月13日，K出具鉴定意见，确认二人具有完全的认知和判断能力，从精神病学的角度来看，其自杀意愿没有任何瑕疵。W和M通过文字明确表达了自己平静、有尊严地结束生命的愿望，并且要求在自杀过程中任何第三人不得施救。2012年11月10日，K按照约定来到二人的寓所，向其说明了用药的事项，承诺全程陪伴在其身边，并且协助二人将药片捣碎溶解在水中。W和M自行服下药物后很快失去知觉并死亡。遵照死者的愿望，K在此过程中没有采取任何救助措施。汉堡地区法院判决被告人K无罪，检察院向联邦最高法院提出上诉，最高法院维持原判。

【柏林案】 D长期患有多种令人痛苦不堪的疾病，经多方求医未果而感到治愈无望。D请求其家庭医生T协助自己自杀，T十分了解D的病痛史，遂予应允。自杀所需的药物一部分是T购买的，另一部分则由T为D开出处方取得。数日后，D在自己的寓所内服下药片，并用手机向T发送了一封告别短信。T收到短信后按先前的约定进入D的住处，发现D已陷入深度昏迷状态。T为其测试了脉搏、瞳孔以及呼吸。遵照D的意愿，T未采取任何救助措施，D在第三天凌晨确认死亡。在此过程中，为了防止D因呕吐而窒息，T为D注射了用于治疗恶心呕吐的药物甲氧氯普胺；为减轻D的痛苦，T还为其注射了丁基东莨菪碱。在D确认死亡前一天，T给D的母亲和儿子打了电话，告知了死者的状况并要求其尊重死者的意愿。柏林地区法院判决被告人T无罪，但检察院主张被告人成立不作为形式的受嘱托杀人罪（未遂），并向联邦最高法院提出上诉，最高法院维持原判。

在汉堡案中，K只是负责对W和M的判断能力以及自杀决定的真实性出具鉴定意见者，他并没有自愿承担起对死者的照顾和治疗职责，所以不能仅根据其医生身份就认定其属于保护保证人。基于本文第一部分先行行为的成立范围中所述理由，法院认为，也不能以存在先行行为为由肯定K负有保护保证人义务。

在柏林案中，尽管家庭医生T曾经是D的保护保证人，但是法院认为，当D向T明确表达了自杀的意愿，并嘱咐T在其服药后尽量减轻自己的痛苦时，该保证人义务即归于消灭。理由在于：首先，按照德国基本法的规定，每个人都拥有决定如何处置自己健康的权利。德国基本法第2条第1款第1句规定了人格自由发展的基本权利，第2条第1款和第1条第1款则规定了一般人格权。联邦宪法法院的判例由此得出结论认为，公民拥有“患病的自由”，即纵然某种治疗措施是适当的，公民原则上也有权拒绝接受该治疗。因此，既然D决意自杀并且明确表示拒绝接受救治，那就说明她已经取消了T原先对自己担负的保护保证人义务。其次，人的尊严要求，一个人只要是在具有同意能力的情况下行使自我决定权，那么即便他随后陷入丧失同意能力的状态，其决定也仍然应当受到尊重。根据德国民法典第1901a条第3款的规定，患者享有决定接受或者拒绝治疗的权利，该决定的效力不受疾病发展阶段的影响。这就说明，尽管D在服药陷入昏迷状态之后丧失了同意的能力，但她先前作出的撤销保护保证人义务的决定依然有效。

梳理德国判例与学说的历史和现状，能够给我们带来一定的启示，同时也引发进一步的思考。

（一）生命法益与自我决定权之间的权衡

自杀案件中不作为犯的成立范围，最核心的问题在于：自杀者的自我决定是否具有取消保护保证人义务的效力？这里的关键在于如何确定生命法益和自我决定权这两者的位阶高低关系，而这归根结底又取决于一个社会的主导价值观念。德国早期的判例奉行对生命进行严格保护的立场，认为生命法益具有相对更高的地位，除非剥夺生命的全过程都掌控在自杀者手中，否则不能使保护义务轻易缺位。因此，即便被害人是基于真实自愿的决定而着手自杀，但只要他因为失去意识等原因而丧失了对事态的操控，那就必须考虑到此时存在着被害人改变原先决定的可能，故应当肯定保护保证人依然负有防止死亡结果发生的义务。在认定存在保护保证人义务的前提下，只能以无法期待行为人履行该义务为由否定不作为的可罚性。我国司法实践总体上侧重于对生命的保障，故更倾向于认定保护保证人负有阻止被保护者自杀的义务。不过，随着公民自我决定权越来越受到社会和法学界的重视，这一立场未来也可能会发生类似于德国判例那样的变化。

（二）需审慎判断自杀决定是否具有自愿性

尊重公民的自我决定权，前提是其对于自身法益的处置确实是基于完全的自由意志。由于生命具有极端重要性，人在通常情况下不会作出抛弃自身生命的决定，所以对于自杀决定之自愿性的判断应当谨慎且较为复杂。在汉堡案中，法院之所以能够确定两名死者的自杀决定是基于自由意志作出的，是因为她们经过了长时间的考虑，是在斟酌比较了各种选项后才慎重地作出了自杀的决定，二人以文字形式明确表达了离世的意愿，而且经过专业人员的说明，对于药物的效果以及死亡的进程均有了准确的认知。

但是，正如德国联邦最高法院1984年7月4日所作判决指出的那样，在有的情况下，被害人是在情绪极为激动或者低落的异常情况下作出了自杀决定；有的时候，被害人虽然选择了自杀，但下意识却希望借此引起他人的注意，向其施以援手。因此，需要关注极端情绪可能对被害人自由意志产生的影响。针对柏林案，法院指出：由于D长期患病而深感绝望，所以她自杀时的精神状态可能存在异常，但是根据法庭的调查，D在生前很长一段时间里曾多次与人讨论起死亡的话题，也对多名亲友表达了自杀的愿望，甚至还曾多次尝试自杀。事实上，D是在穷尽了各种减缓病痛的治疗手段无果之后才彻底失去了生活的信心，进而下定决心自尽，并没有充分的事实表明她缺少认知和判断能力，也不能认为她是因为一时抑郁才实施自杀。故而，就我国的“宋某某故意杀人案”来看，宋妻是在和丈夫宋某某激烈争吵的过程中突然自缢，有理由认为这是她为发泄不满、赌气斗狠的冲动之举，而不是慎重考虑后的决定。因此，可能无法认定宋妻自尽是出于真正的自愿。

（三）需注意罪刑规范保护法益的具体范围

德国刑法理论关于自杀案件中不作为犯的讨论，主要围绕故意杀人罪、过失致人死亡罪等传统的人身犯罪展开。由于这些犯罪构成要件的保护法益仅仅是作为个人法益的生命，所以一旦认定保护保证人对于自杀者的生命不再负有保护的义务，即可否定犯罪的成立。相较于德、日等大陆法系国家，我国过失犯立法体例的一个突出特点就在于，除了设有传统的过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还契合当代社会分工愈加细化的现实，针对不同的专业部门和领域规定了为数众多、种类纷繁的业务过失罪，其中包括玩忽职守等渎职犯罪。例如，2014年10月15日，时任某县公安局刑事侦查大队镇南中队队长的杨某与民警依法将羁押在该县看守所的犯罪嫌疑人蔡某提解出所，押解指认现场。途中，犯罪嫌疑人蔡某突然向前冲出跳崖身亡。一审法院以意外事件为由判决被告人杨某无罪；二审法院则认为被告人杨某存在疏忽大意，且失职行为与结果有因果关系，故判定被告人构成玩忽职守罪，同时考虑到该案系多因一果，犯罪情节较轻，判决免除刑罚。

笔者认为，对于这类案件应该区分不同的保护法益加以分析：首先，要考虑公民的生命法益。上述以及类似判决在进行论证说理时，大多只是局限于主观上的预见可能性以及客观上的因果关系这两个方面，却忽视了保护保证人义务这一关键因素。国家机关工作人员在依法对公民采取强制措施后，就对后者的人身形成了排他性的支配，随之也就对其承担起保护保证人的义务。但是，根据实质的作为义务来源说（或曰功能的二分说），保护保证人义务是为脆弱法益而设置的，它所针对的是法益主体无法及时有效地消除危险故其法益安全高度依赖于保护保证人的情形。如果法益主体完全基于自由意志实施自杀，那就说明其安全并不仰仗于保护人的救助，故由此产生的损害结果便超出了保护义务的作用范围。

其次，需要考虑国家、人民利益。通说认为，玩忽职守罪侵犯的主要法益是国家机关的正常管理活动，或曰国家机关公务的合法、公正、有效执行。纵然被害人的自我决定能够免除行为人对于被羁押者生命的保护义务，却不能排除行为人对于公共法益的保障职责。根据刑法第397条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条的规定，成立玩忽职守罪所要求的结果除了人员死伤、经济损失之外，还可以表现为国家和人民利益遭受其他重大损失的情形。在相关案件中，虽然不能以被害人的死亡结果作为认定行为构成玩忽职守罪的依据，但如果被羁押人员的死亡导致重大案件无法侦破从而严重妨害了国家的刑事追诉活动，那么也可以认定行为满足了该罪的结果要件。

由此可见，在我国独特的过失犯立法模式下，需要特别注意：公民的自我决定权至多只能取消针对个人法益的保护保证人义务，但无法撤销针对超个人法益的保障义务。

本文系2021年度北京市社会科学基金青年学术带头人项目《渎职犯罪的结果归责研究》（21DTR014）的阶段性成果。

（注释及全文见《人民检察》2023年第15期）